数字经济时代刑事法治专题

• 从本权到衍生权：企业数据产品的刑法保护

  马寅翔;

  关于企业数据产品的刑法保护，学界虽普遍认同可以提供针对数据管理秩序的基础保护，但在能否进一步提供财产性保护的问题上，则存在以刑法谦抑论与法益保护论为核心的观点对峙。基于维护市场公平竞争、保障企业经济权益的刑法功能定位，提供财产性保护殊为必要。在现行刑法框架下，较为务实的选择是在坚持违法一元论的基础上，采用间接财产保护模式。该模式不以前置法上的数据确权为前提，亦不以行为定型替代法益论证，而是回归企业数据产品的价值生成与交易机制，将关注重心从数据本权转向为前置法所承认的数据产品衍生权利，主要包括知识产权、合同债权等财产性权利。通过将此类衍生权利作为保护法益，为企业数据产品提供间接财产保护成为可能。根据保护法益的不同类型，可将侵害企业数据产品的犯罪划分为两类：一类是针对数据产品衍生权利的侵犯财产权益犯罪，具体包括侵犯知识产权罪与侵犯财产罪；另一类是针对数据产品本身所涉管理秩序的扰乱公共秩序罪。根据犯罪竞合理论，应坚持以侵犯知识产权罪为优先、以侵犯财产罪为重点、以扰乱公共秩序罪为兜底的罪名适用顺序，为企业数据产品提供分级分类的刑法保护。

  2025年04期 No.226 3-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1106K]
  

• 数字经济时代个人信息犯罪的穿透式治理

  赵炳昊;

  数字经济时代个人信息在注重保护的基础上更要强调流通利用。然而，传统个人信息犯罪治理不当偏重强保护而过度限制个人信息的处理，未能合理评价技术因素的复杂影响而导致罪与非罪定性难题，混淆预备与实行行为的界限而令个人信息犯罪处罚泛化。通过引入“实质重于形式”的穿透式治理，可实现个人信息犯罪形式治理向实质治理的转型，但穿透式治理的运用应仅限于出罪。个人信息犯罪的穿透式治理，应穿透权利表象，通过“基于风险的方法”将未对信息主体的身体或财产等实体法益产生抽象危险的信息处理行为予以出罪；应穿透技术表象，通过妥当性审查重点排除利用技术微调即可实现治理目标的行为入罪，通过必要性审查重点排除不具有显著外溢性和公共性危险的技术处理行为入罪，通过均衡性审查重点排除部分轻微违法处理或泄露个人信息等技术处理行为入罪；应穿透行为表象，在侵犯公民个人信息罪构成要件中增设不成文的主观违法要素，以行为人是否存在后续犯罪的意图限缩个人信息犯罪的处罚范围。

  2025年04期 No.226 22-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 1068K]
  

• 信息科技企业参与侦查的角色定位与风险防范

  周玥;

  信息科技企业参与侦查具有必要性和正当性，这是数字时代技术治理在司法领域的典型表现。信息科技企业并非侦查主体，但不宜将其角色简单定位为见证型第三方，在实践中实际承担技术协助者、数据提供者和特殊的案外人三种角色。信息科技企业参与侦查，对刑事诉讼的结构带来深刻影响，面临权力异化悖离诉讼目标、主体多元化导致司法归责难题和企业自身发展困境三方面的风险。为满足数字时代的侦查需求，同时防范风险，应从理论上明确信息科技参与侦查的界限，并以第四次刑事诉讼法修改为契机，明确信息科技企业的诉讼地位，完善相关侦查措施规定和构建有效的监督体系。

  2025年04期 No.226 38-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 1041K]
  

个罪研究

• 论诈骗犯罪的行为构造及其扩展

  黄晓亮;

  受骗人让他人向行为人交付财物、被害人向其他人交付财物或者遭受其他财产损失等情形，并不符合一般情况下所认为的诈骗犯罪的行为构造，因而在是否认定为诈骗罪的问题上存在很大争议。对于诈骗犯罪的被害人，刑法中有扩大其范围的规定，个别性地承认了受骗人和被害人相分离的情形。刑法关于以欺骗方式实施的犯罪的规定，也是对诈骗犯罪行为构造的一种扩展。诈骗犯罪的加重情节不限于数额更大的情形，而是包括被害人因相关原因遭受损失等严重情节，这在实际上也突破了诈骗犯罪的行为构造。对此，在解释论上可以尝试将前述情形定位为诈骗犯罪的客观处罚条件，在立法论上可以尝试将前述情形规定为新类型的诈骗犯罪。

  2025年04期 No.226 52-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 1072K]
  

• 人格权刑法保护模式的检视与优化

  詹奇玮;

  我国刑法对人格权的保护总体呈现为“并行模式”,即直接保护与间接保护各自相对独立且无先后顺位。该模式的生成源于社会本位下的秩序优先倾向和两种保护路径中刑法规范类型化程度的差异。数字时代的到来、《民法典》的全面实施为人格权的刑法保护带来了新的挑战、提出了新的要求。在“并行模式”下，直接路径对生命尊严、身心健康、性权益、个人信息、精神性人格权的保护“规范供给滞后”;间接路径则将“权利保护”异化为“秩序维护”,造成刑法评价名不副实，助长兜底罪名泛化适用，忽视权利主体的受损情况，冲击罪名体系的统一与协调。为此，应将“并行模式”升级为“协同模式”,赋予直接路径更宽广的保护范围和更优先的适用顺位，避免侵犯人格权的行为被刑法过度间接保护。作为近期目标，可依托修正案或扩大解释拓展、优化故意伤害罪、侵犯公民个人信息罪、虐待罪、虐待被监护、看护人罪、冒名顶替罪、寻衅滋事罪等罪名的规制范围，有效应对隔空猥亵、精神伤害、身份盗窃、非法处理个人信息等新型问题。作为远期目标，可考虑推动侵犯公民人身权利罪与《民法典》全面对接，按照权利重要程度和法益侵害程度重新编排罪名。在解释既有个罪或设立新罪的过程中，须重视发挥具体人格权对法益界定和罪状设计的引导功能。

  2025年04期 No.226 69-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 1088K]
  

诉讼理论

• 论取保候审制度的定位与改革

  万毅;

  我国取保候审适用率长期偏低，学界多归因于制度定位的“权力本位”倾向，主张将其改造为“权利本位”的保释制度以提升人权保障水平。保释权利论实为一种理论虚构，保释本身作为附条件释放，与取保候审制度同质，均属于干预被追诉人人身自由的强制措施。我国取保候审制度在实务中的适用困境，症结并非“权利—权力”的定性错位，而在于程序控制机制的结构性缺失。因此，我国取保候审制度的改革方向应当聚焦于构建司法化的程序控制机制，包括言词对审、强化律师参与、完善救济制度等。同时，应当反思非羁押诉讼模式的内涵，主张超越“以取保替代羁押”的路径依赖，倡导以无条件释放为原则、有条件保释为例外的制度重构，真正实现无罪推定下人身自由权的完整保障。

  2025年04期 No.226 87-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1082K]
  

• 律师参与认罪认罚案件的实效性检验

  吴雨豪;

  律师参与是认罪认罚从宽制度良性运行的重要保障。在认罪认罚从宽适用常态化的背景下，律师的辩护效果既可以体现在通过对抗性辩护为被告人获得更轻的刑事处遇，也可以体现在通过控辩协商在程序和实体上为被告人争取到更大的从宽幅度。同时，随着“刑事案件律师辩护全覆盖”的推进，不同类型的律师会参与到认罪认罚案件的法律帮助之中，委托辩护律师、指定辩护律师和值班律师在认罪认罚案件中的辩护效果可能存在显著差异。基于2019年到2021年基层法院审理的四类刑事案件的70余万份一审裁判文书，实证研究发现，在部分罪名中，有律师辩护的被告人认罪认罚从宽的幅度都会显著大于没有律师辩护的被告人，同时委托辩护的律师控辩协商效果会显著优于指定辩护的律师。由此，在认罪认罚适用常态化的背景之下，律师的“辩护的有效”在相当程度上依赖于“协商的有效”。未来对认罪认罚从宽制度中法律帮助的完善，应当关注控辩双方协商地位的平等和沟通渠道的畅通，将律师辩护的范围从实体领域拓展到程序领域，不断提升认罪认罚案件中法律援助的质量，以此提升刑事司法体系的平等与公正。

  2025年04期 No.226 105-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 1104K]
  

• 技术性证据实质审查层次论

  徐舒浩;

  技术性证据实质审查应当围绕科学结论的推理过程展开，并遵从两个判断层次：第一，大前提是否成立；第二，小前提是否能够完成向大前提的归属论证。大前提以其有无被科学界普遍接受作为有效性和可靠性的唯一标准，豁免于对抗性的司法证明模式。裁判者依职权从鉴定人、有专门知识的人所报告的“科学界共识”中挖掘或发现大前提的内容，专家可以借助教科书、指南、专家共识文本、文献综述等常规科学的载体来报告科学共识。小前提实质审应围绕归属论证，为此须首先区分归属点争议与符合性争议，前者涉及哪些归属点与因果推理相关，后者涉及全案证据是否能够在相应证明标准之上证明案件事实符合归属点。出现归属点争议时，应当以特定化的原因或结果为索引，回归大前提实质审；出现符合性争议时，须先明确案件事实适用何种证明标准，随后结合全案证据进行最佳解释推理。为便于实质审查，公诉人、鉴定人、有专门知识的人在举证和质证时应遵循“由个别至一般，再由一般至个别”的推理过程。

  2025年04期 No.226 124-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 1178K]
  

• 论醉驾相对不起诉的规范适用

  罗世龙;

  2023年《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》全面准确贯彻宽严相济刑事政策，对于完善醉驾治理体系起到了关键作用。但是，部分地区醉驾案件的相对不起诉适用率断崖式下滑，这主要源于没有认清最新醉驾司法解释中从重情节与相对不起诉的关系，没有厘清相对不起诉有关法条规定的内涵和功能，没有找准综合把握犯罪情节轻微的方向。最新醉驾司法解释明确了相对不起诉的综合裁量原则，突破了传统从重情节一律排除犯罪情节轻微的做法。犯罪情节轻微是相对不起诉和免刑的实质依据，其应包括罪前、罪中和罪后的所有情节。贯彻综合裁量原则时应整体把握犯罪情节是否轻微，准确认识影响行为危险性的情节，避免僵化理解和过于重视从重情节。同时，应注意相对不起诉没有绝对的血液酒精含量值上限标准，应根据案件情况准确把握。在正确认识最新醉驾司法解释蕴含的从宽体系的基础上，穷尽犯罪情节轻微的评价要素。此外，还应通过一些必要的程序机制保障犯罪情节轻微综合裁量的规范性和合理性。

  2025年04期 No.226 143-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1102K]
  

青年论坛

• 行贿罪中“谋取竞争优势”的司法认定

  袁方;

  作为行贿罪构成要件要素的“谋取不正当利益”的情形之一，“谋取竞争优势”在司法实务中存在被滥用、标准不一的问题。经过比例原则的检验，行贿罪法益是职务行为的公正性，“谋取竞争优势”的不法本质是引起职务行为偏离公正。根据分配公正原理，公正的职务行为应服务于公民应得利益的合理分配，故“谋取竞争优势”的实质认定标准是按照行贿人意志实施的职务行为有可能克减其他公民的应得利益。照此标准，谋取迟迟未得的合法利益，一般不会导致其他公民的利益受损，即便受损也不能归责于行贿人，不宜认定为“谋取竞争优势”;谋取能够提前获得合法利益，致使其他公民不能按时实现权利的，处于竞争优势时扩大自身优势，致使其他竞争者的应得利益可能受到不利影响的，谋取国家工作人员酌情处理的利益，致使其他竞争者可能得不到公平对待、公正评价的，应当认定为“谋取竞争优势”。

  2025年04期 No.226 161-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1066K]
  
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