完善强制措施制度专题

• 废除抑或严格限制：指定居所监视居住的再修改

  谢小剑;

  指定居所监视居住承载着满足办案需要的重要功能，期间容易出现羁押化以及非法讯问现象。刑事诉讼法再修改中，指定居所监视居住是废除还是改良成为重要的学术争议问题。从指定居所监视居住的功能来讲，其发挥了比取保候审更强的监管能力，应然角度上比看守所羁押更宽松的监管条件，比监视居住更为有效的诉讼保障功能，有利于特定案件的办案需要，目前《刑事诉讼法》中并无适宜的替代措施，应当严格限制而不是废除指定居所监视居住制度。2012年之后检察机关曾经进行集中型指居场所规范化建设，实证调查表明，集中指定监视居住场所通过居审分离，运用现代电子化监控手段，一定程度上有利于防范变相羁押、非法讯问，更好地保障办案安全。未来改革应将办案需要型指定居所监视居住限制在特定罪名，本地无固定住所而指定居所监视居住仅限于人道保障型且由省级检察院严格审批；指定居所监视居住场所应当由分散走向集中，落实居审分离；规范指定居所监视居住期间的讯问；以技术性监管替代近身监视，充分保障被指定居所监视居住者正常休息、生活权利。

  2025年03期 No.225 3-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 925K]
  

• 批捕及羁押必要性审查的制度完善

  最高人民检察院检察研究基地联合课题组 ;闫召华;施鹏鹏;孟红艳;

  检察机关同时被赋予了批捕权、羁押必要性审查权以及对延长侦查羁押期限的审查权。这些权力有着不同的功能目标和运作机理：审查批准逮捕权与延长侦查羁押期限审查权具有准司法审查性质，主要遵循居中审查决定的准司法权运行逻辑；羁押必要性审查权是一种专门性的法律监督权能，主要遵循“监督检查——调查核实——督促纠正”的监督权运行逻辑。相应地，应着力构建基于性质区分的审查权体系，切实提升未决羁押审查工作的质量和办案效果。针对实践出现逮捕审查的过滤机制失灵和羁押必要性审查的程序空转等问题，立法完善重在通过实体要件科学化、程序构造诉讼化及权利保障实质化，实现审查制度从形式控制向实质裁处的转型，形成犯罪控制与人权保障的动态平衡。同时，建议刑事诉讼法再修改关注逮捕必要性审查，完善社会危险性评估规则，具体建议包括：对于一般逮捕，增加概括性条款，对犯罪嫌疑人虽具有社会危险性，但采取其他非羁押措施足以避免发生其社会危险性时，可以不予逮捕；对于没有逮捕必要，但具有一定危险性的犯罪嫌疑人，可以采取必要的电子监管措施；修缮径行逮捕规则，将强制适用逮捕改为裁量适用逮捕，对曾经故意犯罪、重罪型径行逮捕进行一定程度的限制，确保符合比例原则。

  2025年03期 No.225 20-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 1141K]
  

刑法理论

• 刑事一体与犯罪分层

  卢建平;

  借助犯罪分层，可以更加精准地认识犯罪现象的内在结构变化，进而反思刑事法的不足。犯罪整体趋轻，犯罪排行明显变化，说明刑法法网的中心或主体没有问题，需要织补的是刑网的边缘。我国当前推行的犯罪化并不等于重罪化更不等于重刑化，而主要是轻罪化、微罪化和刑罚轻缓化。面对以轻微犯罪为主的犯罪态势，我国的刑法体系虽然做出了调适的努力，但依然存在犯罪与刑罚不均衡、实体与程序不匹配、过程与结果不相符等缺陷。现行刑法“小而重”,刑罚体系传统、单一，刑事程序严苛，刑罚执行严格，社会对于犯罪或罪犯的排斥心理强烈等等，依然与犯罪治理的要求相去甚远。在全面依法治国的语境下，要及时调整优化刑事政策，合理配置犯罪治理资源，积极推行刑事一体立法和犯罪分层治理。犯罪分层治理首先要在实体法中对犯罪予以明确的、法定的层次划分，以犯罪分层为基础实现多样化、轻重衔接的刑罚分层，其次要在程序法上构建丰富多元、繁简有别的程序制度体系，使不同层次的犯罪有与之相对应的处置程序，最终实现针对性犯罪治理。

  2025年03期 No.225 38-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1481K]
  

• 论刑法预防性立法的前瞻性责任及其实践限缩

  姜敏;

  传统刑事责任范式秉承后顾性责任理念，坚持肇事者原则，契合传统社会犯罪治理之需。当代风险社会的建构性，使传统的刑事责任范式受到挑战。刑法以预防性立法将风险行为犯罪化，通过施加前瞻性责任以回应风险犯。前瞻性责任秉承风险创设者原则，源自风险行为的无价值，其使刑事责任的时空由“过去”延展到“未来”。前瞻性责任并非对后顾性责任的否定，相反，二者具有衔接性、共存性、互补性。前瞻性责任使刑法对犯罪管控的临时启动，转向对犯罪风险的常态治理，但是应从目的、限度、不法内容、风险行为等维度予以限缩，以免刑事责任过度扩张：以促进人之重大利益限缩预防之目的、以比例原则检测刑罚限度、禁止超越人之不法、遴选适格性的重大风险行为予以禁止。为保证这一限缩方案的实现，应由国家承担以上四个限制条件的举证责任。

  2025年03期 No.225 56-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 1402K]
  

个罪研究

• 约定型受贿的刑法教义学分析

  陈兴良;

  约定型受贿案的特殊性在于国家工作人员和请托人之间达成贿赂合意，约定在将来某个特定的时间交付和收受财物，但在案发时未收受财物。与约定型受贿类似的保管型受贿、股权代持型受贿等，实际上都是约定型受贿的表现方式。将我国刑法中的受贿行为解释为承诺、约定和收受贿赂，同时相对应地把行贿行为解释为行求、期约和交付贿赂的观点，没有考虑到我国刑法与域外刑法关于受贿罪和行贿罪的构成要件在规定上的明显差异，因而并不合适。约定型受贿因国家工作人员并未收受财物，而不能认定为受贿罪既遂。同时，由于约定贿赂不是受贿罪的实行行为，约定型受贿也不能以受贿罪未遂论处。在约定型受贿中，在交付和收受财物的意愿以及财物数额明确的情况下，应当认定为受贿罪预备。

  2025年03期 No.225 73-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1489K]
  

• 企业数据资产的“财产—经济”分置刑法保护

  赵桐;

  企业数据资产与传统财产不同，呈现出“数据资源—数据集合—数据产品”的产权结构，由此为刑法的解释适用带来新挑战。财产犯罪的保护法益是财产上的支配关系。在企业数据资产中，只有体现排他性支配关系的企业数据产品才能够成为财产犯罪的保护对象。行为人通过非法获取、转移或处理企业数据产品，剥夺了企业对数据产品的控制，从而非法获利的，构成转利性财产犯罪。行为人通过技术手段毁灭破坏企业数据产品，进而剥夺企业对数据产品的支配能力的，构成毁坏型财产犯罪。企业数据资源与企业数据集合属于“公共品”,无法被排他性支配，须转向综合的经济犯罪保护方案，即由单一的财产权保护转向企业数据资源、企业数据集合、企业数据产品上的“财产—经济”法益分置保护。对于企业数据资源，应采取秩序性法益刑法保护方案，在行为人破坏技术性保护措施的场合，论以计算机犯罪；在同业竞争性经营者非法获取企业数据资源的场合，处以非法经营罪、破坏生产经营罪等。对于企业数据集合，应采取秘密性法益刑法保护方案，以侵犯商业秘密罪进行规制，但须遵循最小干预原则对之严格解释适用。对于企业数据产品，由于其既属于财产又可能构成独创性汇编作品，在符合著作权的独创性认定标准时，可采取著作权法益刑法保护方案。

  2025年03期 No.225 89-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 1579K]
  

诉讼理论

• 趋利性执法司法的体制根源与制度应对——以罚没款物管理制度为重点的分析

  陈永生;

  近年来，趋利性执法司法尤其是远洋捕捞问题在我国实践中呈现出恶化的趋势，中央机关采取系列措施进行遏制。导致趋利性执法司法的体制根源之一在于罚没收入与政法经费未能彻底分离。自1951年以来，我国罚没款物的管理经历了罚没收入提成、罚没收入退库、办案费用补助申报等五大阶段，罚没款物与政法经费的关系逐渐剥离，但一直没有完全切断。自2008年以来，我国的司法经费制度改革，省级以下法院、检察院人财物的省级统管，罚没款物管理制度改革的深入推进进一步削弱了罚没款物与政法经费的关系，但这两者的联系仍然没有彻底切断。为彻底切断这两者的联系，建议我国未来将地方政法机关的罚没收入全部收归中央财政，持续推进地方法院、检察院人财物的省级统管，规定有关司法经费与罚没款款物管理的问题必须由全国人大常委会通过立法作出规定。

  2025年03期 No.225 106-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 1598K]
  

• 涉案财产来源说明的刑事法反思与重构

  姚显森;

  刑事法中不断增多的涉案财产来源说明条款及其扩大适用趋势，亟待理论回应。涉案财产来源说明兼具实体法与程序法双重属性，呈现出说明责任、说明义务、说明权利等不同法律形态，但现行法并未作明确区分，导致适用条件模糊、说明标准缺失、程序规则缺位等系统性缺陷。在实践中，涉案财产的“说明”与“证明”“证实”混用，刑事性说明与非刑事性说明混淆，出罪类说明与从宽类说明混搭，既影响法律统一适用，又大幅增加了涉案财产被错误处置的风险。有鉴于此，应坚持多元化、类型化、系统化的完善路径：根据克制主义与责任相称相结合原则，系统规制说明责任的承担；根据规范主义与从属性相结合原则，系统规范说明义务的履行；根据意定主义与禁止滥用相结合原则，系统保障说明权利的实现。

  2025年03期 No.225 123-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 1821K]
  

• 强制侦查的识别标准及其实现路径

  李小猛;

  识别标准在强制侦查理论体系中处于基础性地位，关乎实现对强制侦查的有效规制。构建识别标准应针对中国具体实际，适当借鉴域外有益经验，具体从客观要件、主观要件两个层面展开，明确两大要件的判断方法。客观要件以公民基本权利是否被干预作为核心内容，合理划定基本权利保护的范围。主观要件以被追诉人同意自愿性作为核心内容，区分“受胁迫”与“认识错误”等非自愿性情形，同时对基本权利抛弃的范围进行一定限制。强制侦查识别标准的具体应用，应遵循先通过侦查行为效果判断客观要件，后判断主观要件的顺序。强制侦查识别标准的贯彻需要通过立法和司法两个层面配合推进。在立法方面，应以刑事诉讼再修改为契机，明文规定强制侦查识别标准，并对具体强制侦查进行依法赋权和适当限权。在司法方面，完善中国特色的合宪审查制度和合宪解释机制，有效应对个案中新型强制侦查权和新型基本权利保护问题，弥补成文法的不足。

  2025年03期 No.225 142-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 1741K]
  

• 人工智能立法过程中的刑事法因应

  马国洋;

  人工智能立法过程中对于刑事法的关注契合人工智能适应性治理的基本原理，可以基于规则论和工具论两个层面分别从刑法和刑事诉讼法展开。人工智能立法与刑法的协同涉及多场景协作，应强调人工智能立法的前置法和指引性作用，而刑法应秉持谦抑性的理念，就人工智能立法予以场景性的支持。人工智能立法与刑事诉讼法的协同更多关注的是单一场景人工智能应用问题，应要求高位阶的人工智能立法设置专门的场景性规则，刑事诉讼法则应对于人工智能立法的作用进行确认，并进一步通过司法解释等规范细化场景治理方案。在具体制度设计上，一方面，应以发展契合技术性程序正义的人工智能为基准，将可信、安全等原则融入刑事诉讼特色并进行层次化排布；另一方面，应基于人工智能生命周期，分别为人工智能规划和设计、数据选择与处理、算法设计与模型建立、技术审查与检验、技术部署与使用等环节，设计具有刑事诉讼场景适配性的规则。

  2025年03期 No.225 159-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1740K]
  
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